Presentan fundada inpugnación de audiencia de Flagrancia

Por la audiencia de Flagrancia que juzga a 48 jóvenes que habrían participado de una fiesta no autorizada. La presentación la realizó el abogado Guillermo Toranzo quién contó que la Corte solicitó a los fiscales fundamentar con más argumentos la posición.

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AUDIO DE RADIO: Dr. Guillermo Toranzo

En diálogo con el programa radial Los Intocables, que se emite los sábados por radio Alas y Cadena Vida, el letrado dio detalles de la presentación, considerando la adhesión de los otros abogados patrocinantes.

IMPUGNACIÓN – MANTIENE Y FUNDA – RESERVAS. –

SR. JUEZ:

                        GUILLERMO SERGIO TORANZO COSTANTINI y AGUSTÍN IDEMI, abogados defensores de los imputados ÁNGEL DARÍO REQUENA GALDEANO, D.N.I. Nº 34.917.166; SANTIAGO RODOLFO PÉREZ, D.N.I. Nº 34.327.977; JUAN MANUEL OLMEDO, D.N.I. Nº 33.629.472; MARÍA SANTINA ZUNINO BENAVIDEZ, D.N.I. Nº 38.463.448; MARCELO MARÍA JAMENSON ARRABAL, D.N.I. Nº 36.423.259; VALENTINA COLOMBO AGUIAR, D.N.I. Nº 39.954.461; JULIA SAMIRA UZAIR VALLES, D.N.I. Nº 41.830.840; GONZALO MARTÍN CLAVEL ECHEGARAY, D.N.I. Nº 34.054.336; MARÍA VICTORIA FÁTIMA ELIZONDO BINCAZ, D.N.I. Nº 37.647.989; MAURICIO GÓMEZ ZABALA, D.N.I. Nº 34.915.954; MAURO ATILIO MORDACCI, DNI 39.996.174; JULIETA ABRIL MORDACCI, DNI 41.641.741; ORNELA PAULA VIDAL CASTRO, DNI 39.792.930; en estos autos Nº 3190, caratulados “C/DÍAZ, VALERIA AMANDA Y OTROS S/INFRACCIÓN A LOS ARTS. 205 Y 239 DEL C.P.”; Nº 3192, caratulados “C/QUIROGA, JUAN CARLOS Y OTROS S/INFRACCIÓN ART. 205 Y 239 DEL C.P.”; Autos Nº 3195, caratulado “ROLDAN, MARTÍN MATHIAS Y OTROS (48) POR INFRACCIÓN A LOS ARS.” y Autos Nº 3191, caratulados “C/VELAZCO, JUAN MANUEL Y OTROS S/ VIOLACIÓN A LOS ARTS. 205 Y 239 DEL C.P.”,  constituyendo domicilio a los fines legales en calle 9 de julio 309 este y electrónico 20-10592121-8 y 20-34482958-7, respectivamente, a V.S. respetuosamente nos presentamos y decimos:

                        OBJETO:

Que en tiempo y forma de ley y en un todo de acuerdo a lo que expresa el Art. 514 del C.P.P., estamos legitimados y por lo tanto venimos a fundar la impugnación de la resolución dictada por el Juez A quo (de audiencia de presentación), Dr. Eduardo Raed.

Que la misma fue dictada en fecha 23/09/2020 y en la que se resolvió denegar el pedido de suspensión del proceso a prueba fundado en los artículos 33, 46 y 433 del C.P.P; y que en el término de su lectura esta parte interpuso recurso de apelación, conforme los prescriben los artículos 521 inc. 8, 525 y cc de la misma norma legal.

                        INTERES:

Que el interés que se persigue, lo constituye la revocación de la resolución aludida, por cuanto entendemos que la negativa a conceder la suspensión del proceso a prueba a nuestros defendidos, no habiendo fundamentado el A quo, haciendo una incorrecta valoración tanto de cómo sucedieron los hechos que los incriminan y cercenando principios constitucionales como son el de el debido proceso, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena, entre otros, gravitan de manera irreparable la situación de los mismos.

                        ANÁLISIS DEL FALLO:

Que la resolución que recurro, no hace lugar al pedido de la defensa técnica de que se aplique para este caso la suspensión del juicio a prueba, en razón que la fiscalía se opuso a dicho pedido, fundado ello en razones de política Criminal del Ministerio Público Fiscal. –

El inferior, advertimos como también podrá apreciar en las video grabaciones que el Tribunal tendrá a la vista y se servirá observar, en todo momento estuvo dirigido por los señores miembros de la fiscalía; no cumpliendo con los artículos 73, 498 y cc del C.P.P y lo que V.S se sirva suplir, lo que fue en su momento cuestionado por los abogados defensores, dada la actividad extralimitada del Ministerio Público Fiscal, la que fuera oportunamente señalada, como así también y dada la complejidad de la causa y el elevado numero de imputados con trascendencia provincial, no resolviendo la aplicación de normas especiales previstas en el Código Procesal Penal, correspondiendo tal decisión a dos jueces penales ( articulo 498 ibidem CPP).

No obstante ello, el Sr. Juez siguió adelante con la audiencia de presentación, aun ante las advertencias de los distintos defensores, anulando las garantías constitucionales del debido proceso como las ya señaladas, asintiendo inclusive con gestos y con palabras las argumentaciones de los Sres. Fiscales, lo que se contrapone a un claro proceso imparcial. Reiterando, siendo dirigido en todo momento el proceso por el Ministerio Público Fiscal, en franca violación a las normas establecidas en el código de forma y lo expresado en nuestra Carta Magna.

La negativa a otorgar la suspensión del proceso a prueba en base a la oposición argumentada por fiscalía, fundada en razones de política criminal, afectan las garantías de igualdad ante la ley, causando un gravamen irreparable a nuestros justiciables, apelando para ello al fallo “Molini Bibiana Jaqueline s/ Acuerdo plenario. Expte. Nº 4999 – Incidente de suspensión de juicio a prueba” (Corte de Justicia de San Juan), para lo cual nos remitimos al video en su parte pertinente, como parte integrante de este recursivo, que por razones de brevedad hacemos referencia. 

Que tal jurisprudencia se resolvió la vinculación de la oposición fundada del acusador público a la concesión de la suspensión del juicio a prueba. He aquí el meollo de la cuestión.

A que tipo de oposición y en base a que fundamentos debemos atenernos para respetar y enervar esta jurisprudencia, a todas luces injusta es inaplicable al caso que hoy nos ocupa.

Así, el MPF fundamenta su oposición, de la cual hace eco el inferior para prestar acuerdo al otorgamiento del instituto de la suspensión del proceso a prueba, en la Resolución 3991, según ese organismo dictada por Fiscalía General, el 22 de Agosto del corriente año “debido a la determinación de una circulación viral por conglomerados en un departamento de la Provincia…”.

Dicha Resolución no fue publicada, afectando la legalidad de la misma, deviniendo en nula, pues no fue puesta de publico conocimiento al no estar publicada, reitero, sin basamento jurídico y solo por razones arbitrarias y de carácter subjetivo, sin dar a conocer a la sociedad tal decisión. Estamos ante una fundamentación aparente y por lo tanto ilegal.

La determinación de una nueva política criminal ante esta situación que vivimos en la Provincia, y en el mundo, es menester que sea publicada, para que sus efectos sean “erga omnes”, según los principios de legalidad e igualdad.

FUNDAMENTACIÓN:

Que el criterio para establecer la política criminal a la que alega el Ministerio Publico Fiscal en su fundamento de no prestar consentimiento o acuerdo para el otorgamiento del instituto solicitado por la defensa, resulta arbitraria, poco clara y para nada razonable. Esto en virtud de lo mencionado, en más de una oportunidad, por los agentes fiscales, en la audiencia de presentación, quienes respaldan su política en una estadística sanitaria de la provincia, entendiendo que antes de decretarse la llamada fase uno del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO), el 22  de agosto  del corriente, se registraban en San Juan 44 casos y ningún fallecido; y que al día de la fecha habían aumentado considerablemente estas cifras, lo que lleva a exigir un cumplimiento más estricto del mencionado ASPO en razón del aumento de infectados y fallecidos. Criterio para determinar política criminal, que no va de la mano con el criterio demostrado por las autoridades sanitarias de la provincia, toda vez que a medida que las cifras estadísticas aumentan, dichas autoridades van flexibilizando el ASPO y habilitando cada vez más actividades de manera progresiva.

Que en el fallo “Molini” dijo el Dr. Caballero Vidal – Ministro de la Corte de San Juan – : “El sentido de la exigencia del consentimiento del fiscal, acusador estatal, como titular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal mínimamente orientado hacia un modelo acusatorio formal, sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político-criminal respecto de la persecución penal de un caso particular.

                        El mentado juicio de oportunidad del acusador debe limitarse a aquellas razones político-criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión a saber: razones de política criminal referidas a determinado caso en particular y que, de acuerdo al ordenamiento jurídico, puedan ser tenidas en cuenta para tomar tal determinación.

                        Así entonces, en el supuesto en que el fiscal manifieste su voluntad favorable a la suspensión a prueba, su consentimiento resulta vinculante para el tribunal; si por el contrario, formula oposición a ella por razones legítimas de política criminal, la decisión quedará en manos del órgano judicial quien, en caso de concurrir las condiciones de admisibilidad correspondientes, podrá ordenar la suspensión del proceso.

                        La conformidad fiscal, sin embargo, no significa la concesión automática del beneficio por parte del tribunal, toda vez que éste debe efectuar un control de legalidad consistente en la verificación de las condiciones legales de admisibilidad, por lo que mi respuesta al segundo punto de la convocatoria es que el consentimiento fiscal sólo es vinculante para el tribunal cuando preste su conformidad para conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba”.

Este es a nuestro criterio la aplicación correcta a lo manifestado respecto a la oposición del Fiscal y de acuerdo a lo expresado por la Suprema Corte de Justicia en el fallo “Acosta”, en el que se caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que mas derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

                        Justamente, este es el motivo de la impugnación, nos preguntamos ¿Cual es concretamente la política de persecución criminal del MPF que estableció y cuándo lo hizo, para oponerse a la probation y que el Juez resolviera en ese sentido?

                        ¿Cual es la legalidad del mismo? ¿En que norma se basa? ¿Dónde se publicó y en base a que razones en desmedro a personas sometidas a proceso? No estamos frente a delincuentes comunes, ni tampoco llamados “VIP”, tal como lo señala en forma insistente el titular de laFiscalía General en los medios y a modo ejemplificativo en la ultima edición del Nuevo Diario, columnista del mismo (“La pericana” Edición 222, 26/09/2020) Entendemos que él y solo él hace y crea la diferencia afectando grave y temerariamente las garantías consagradas en la Constitución Nacional en el articulo 18: IGUALDAD ANTE LA LEY.

Respecto del principio de legalidad, con sustento antes de 1994, refrendado en el Art. 18 de la Constitución Nacional, desde ese entonces se ha reforzado. Y ello es así porque adquiere su jerarquía al incorporarse al Pacto de San José de Costa Rica, que en su Art. 9° dispone que nadie será condenado por acto u omisiones que en momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho Nacional o Internacional. Lo propio hace el Art. 15 en el Tratado sobre Derecho Civiles y Políticos. –

                        Es común que, con el estudio de las garantías constitucionales, se comience con el principio de legalidad de la ley penal, que en su formulación más sencilla expresa que no puede haber delito ni pena sin ley previa (al menos la tan expuesta como argumentación jurídica de la fiscalía “política de persecución criminal del Ministerio Público”, que debe tener sustento en una resolución, medida, razonable, transparente, seria y publicada en el boletín oficial. Lo que significa que esta garantía presenta una doble dimensión: por un lado, respecto de la consistencia, funcionamiento y extensión de la garantía y por otro, a su presupuesto, es decir que la ley penal previa a la que se refiere la Constitución, debe ser una legítimamente dictada en lo que atañe al reparto de competencias que la Constitución establece entre Nación y Provincias. Lo que se quiere decir es que las reglas de tal reparto, por vincularse de manera inmediata y directamente con el principio de legalidad, tiene la calidad de garantía constitucional, no solo por las Provincias en relación a lo que estas pueden o no hacer, sino también desde el punto de vista del destinatario de la ley penal. Ello consagrado en el Art. 75 inc. 12 que dispone que es facultad exclusiva del Congreso de la Nación dictar el Código Penal.

                        De tal manera que el respeto por la fuente de producción de la ley penal, constituye una verdadera garantía, en el sentido que importa un resguardo para los coasociados en cuanto que solo será legitima la aplicación de una disposición penal si esta respeta el reparto de competencias que la Constitución establece. Es una garantía en el sentido que la aplicación de una pena por un delito, solo será legitima si el delito y la pena fueron definidos, en principio por el Congreso Nacional. –

                        Cabe señalar, la prohibición de establecer penas, vedadas a las Provincias, fiscales y demás. La prohibición representa una clara limitación a los poderes del Estado, que deben estar presente tanto en la tarea de formación de la ley penal como en el de su aplicación.                                                       Consecuentemente se abre las puertas para el control judicial, acerca ya no solo de la pena impuesta (lo que puede cuestionar por la vía de la arbitrariedad), sino también sobre el monto de la pena que en abstracto formula el legislador. Si bien antes el control de razonabilidad tenia vigencia constitucional por la vía del debido proceso en sentido sustantivo, ahora con los tratados de raigambre constitucional, se deben revisar y así un juez tiene la facultad de decir: “Sr. Esa es una escala arbitraria”. –

Esto lleva a planteamos fundamentalmente, ¿por qué el derecho penal es un instrumento esencialmente garantizador? ¿qué significan y como funcionan las garantías constitucionales?, y por último la legalidad de la represión penal: Ricardo Núñez, concibió al derecho penal desde la Constitución, señalo así una formulación: la relación íntima e irrenunciable que existe entre la constitución y la ley penal, al menos en un Estado de derecho como el nuestro. A través de esta relación apunto a una concepción del sistema penal que permite caracterizarlo como un instrumento de carácter garantista y por lo tanto constituye un vallado, un dique de contención ante el derecho – deber del estado de actuar, persiguiendo a los responsables, frente a una infracción que reúne los requisitos que legitiman la aplicación de una pena. –

                        Hablamos de sistema penal y no de código penal; el primero está determinado por el entrelazamiento ordenado de las disposiciones de la ley penal y las contenidas en la Constitución, con incidencia penal. No solo funciona como un regulador de conductas en relación a todos nosotros, sino que, además, aparece como un regulador de la potestad estatal. Sin embargo, para que el sistema penal pueda cumplir aquella función de dique de contención frente al poder de represión estatal, es necesario que la ley penal se conecte, que se articule, que respete normas primarias de nuestro sistema jurídico, como son las de la Constitución. –

                        Conociendo el principio de legalidad, pensemos que ocurre si, frente a una conducta que no satisface las exigencias de determinada figura penal, el Estado, a través de los órganos predispuestos especialmente para ello, pretendiera en ese caso poner una pena. Es evidente que nuestro sistema, sobre las bases de aquella garantía constitucional según la cual no gay pena ni delito sin ley previa, se levantaría como escudo protector y garantista, que nos permitiría abortar la pretensión persecutoria. De tal forma que el sistema penal actúa como garantía para todos, al establecer límites al poder de represión penal. Por ello autores de la tala de Bacigalupo, enseñan que la ley penal cumple una función garantizadora, operando las garantías constitucionales, y por otro lado como límites de los contenidos de las leyes penales. –

                        Así, no siempre toda disposición constitucional significa una garantía constitucional, siendo estas últimas medidas protectoras de primer nivel para los ciudadanos, en beneficio de estos y nunca en su perjuicio. Esto explica la prohibición de analogía en materia penal, pero no cuando es favorable a la situación del imputado, porque en tal caso, resultaría en sí mismo contradictorio hacer jugar una garantía en contra del imputado. –

                        El decisorio impugnado resuelve entonces, en definitiva, violando toda la clase de garantías constituciones, no conceder la probation.

Entendemos como ya adelantaremos que dicha sentencia carece de motivación al no aplicar una norma en perjuicio de nuestros defendidos (Art. 76 bis C.P), ocasionando un claro perjuicio a los imputados, cuando la norma les cabe a su perfección, pues los mismos no poseen antecedentes penales, cabe la aplicación de una condena de ejecución condicional, en tanto que el delito atribuido contempla una pena de hasta dos años y la razonabilidad de la reparación ofrecida en relación al daño que se podría haber ocasionado. Decimo esto ultimo, pues no se ha causado un daño en tiempo real, ya que no se tomaron hisopados, no hay circulación viral, etcétera.

                        Sin embargo, parece estar aplicándose también la doctrina del fallo “Góngora”, donde no se aplicó la probation por no haber conformidad del MPF.

                        Esta parte considera que los remedios recursivos interpuestos deben prosperar en razón que en la resolución que se impugna, no existe una adecuada valoración de los extremos que debió aplicar el inferior, existiendo una irrazonable desproporcionalidad entre la conducta antijuridica y la pena a aplicar.

                        Que como ya se manifestó, el instituto de la suspensión de juicio a prueba, es una alternativa para la solución de conflictos que causa de extinción de la acción penal condicionada en el tiempo a la no comisión de un nuevo delito, a la reparación de los daños en la medida ofrecida y al cumplimiento de las reglas de conductas impuestas por el tribunal. Sus fundamentos radican en evitar la realización de la audiencia de debate, la estigmatización del imputado y descomprimir el sistema judicial, teniendo como principal objetivo la resocialización del imputado. Esta resocialización toma especial relevancia tratándose de imputados jóvenes con toda una vida por delante que en parte aportan a la sociedad con trabajo, se especializan en carreras universitarias, cuando no las dos cosas. Entiende esta defensa que una posible condena por un hecho ilícito de poca envergadura sería un prejuicio irreparable y totalmente desproporcional, lo que nos hace pensar que la política criminal alegada por el Ministerio Publico Fiscal, tiene en este caso particular la apariencia de una venganza. –

                        La resocialización es concordante con los derechos y garantías enumeradas en el párrafo precedente, tanto es así que hasta los tribunales internacionales se han pronunciado en su favor.

                         Utilizando la política criminal como fundamento de la penalización de los delitos que se cometen, hizo que existiera un desplazamiento de legitimación popular permitió que los medios de comunicación masiva pasen a ocupar el sitial central de circulación y legitimación de practicas y discursos pudiendo modificar momentáneamente la orientación de la sensibilidad popular.(Cfr Ganon Gabriel La lucha por el derecho o la reforma del sistema de justicia. Publicado en Revista de Criminología y Control Social N°2 Ed Juris Rosario 2000) El caso que no ocupa es un verdadero ejemplo de ello, en razón de hare sido catalogada la fiesta como” Fiesta Vip”, que modifico y transformo la opinión del pueblo de san juan,

                        “ Expresiones de esta falta de efectividad son la previsión de figuras delictivas  sin una connotación y denotación legal precisa -como el caso de los delitos de peligro abstracto-con la consiguiente amplitud de discrecionalidad de los jueces, -que en el caso no solo ha sido el Juez, sino también los representantes del Ministerio Público Fiscal- técnicas inquisitoriales de penalización que coartan al imputado -como el juicio abreviado-; la leyes de encarcelamiento masivo, etc. Estas solo canalizaban  la eficacia del estado en la imposiciones de sus instrumentos violentos, lo que de alguna manera desestabilizan el desarrollo del proceso cognitivo acusatorio(formal) desarrollado paulatinamente en el ámbito de reformas procesales de muchos países de América Latina. No hay duda que en este proceso ha sucedido todo lo señalado en este trabajo, como por ejemplo, la técnica inquisitoria, como fue el momento de la detención  de los acusados, que se encontraban en sus autos y no en el inmueble y que igualmente se los llevaron con la acusación que estaban participando de la fiesta, cuando estaban estacionados en sus vehículos, el hecho que no le hicieran un test de alcoholemia cuando habían encontrado alcohol en la casa y se les permitió que manejaran hasta la comisaria en sus autos, que luego fueron confiscados, obviamente estos actos son de la época de la inquisición, luego los tuvieron hacinados en dos celdas de dos por dos metros a 48 personas, junto a otras que se encontraban detenidas por otros delitos, logrando en consecuencia poner en duda la validez o certeza del juicio acusatorio en vigencia.

                        “Este constituye ni mas ni menos el sistema de dominación por excelencia en base al cual la agencia penitenciaria administra el tiempo de duración de la pena. La indeterminación del tiempo es el fundamento de las estrategias de control carcelario y la mejor manera de evidenciar como el postulado de reinserción y tratamiento se sustentan en el principio de legalidad y jurisdiccionalidad. De esta manera el principio de resocialización se constituye en un microsistema de poder destinado a la dominación y domesticación para la disciplina social del internado.” Esto significa que, con la negativa de otorgar la suspensión del proceso a prueba, se esta perjudicando a los ciudadanos, que carecen de antecedentes penales y que están ofreciendo un pago en concepto de daños y ofrecen hacer trabajos comunitarios.

             “De esta forma no se trata de determinar si la violencia es justa o injusta porque ello no desvirtúa el poder penal sino lo que se trata es de tener conciencia de la violencia de las practicas tanto penitenciarias como judiciales (Binder Alberto Ideas y Materiales para la reforma de la justicia penal. Como explica Ferrajoli el modelo de legitimidad se conforta en uno formal por el cual todo el poder publico legislativo, judicial y administrativo -esta subordinado a leyes generales y abstractas y otro sustancial por la funcionalización de los poderes del Estado al servicio  de los derechos fundamentales, mediante la incorporación limitativas  en la Carta Magna de los deberes públicos correspondientes. Por otro lado se encuentra el principio de todo poder público tiene como fuente la ley como condición formal de legitimidad. Mientras que el ejercicio de estricta legalidad exige a la propio ley que se condicione a determinados contenidos sustanciales para la legitimidad de sus ejercicio, lo que configura la dialéctica entre taxatividad y jurisdiccionalidad(Ferrajoli Luigi Derechos y Garantías ,La ley del mas débil Ed Trotta MADRID 2000.” Las expectativas jurídicas de los imputados, para lograr la reinserción es claramente positiva, pues constituyen sus garantías primarias, objetivo primordial de la suspensión de juicio a prueba que ha tomado como primacía axiológica al valor de la persona humana (DUDH). Esto no solo constituye una conculcación a las garantías primarias de los imputados, sino que es vana ¿hacer tales carencias las que son administradas por el Estado con finalidades disciplinarias y de corrupción. Estamos en un estado de punición que violenta los principios de igualdad de trato (C,N, 75, inc. 23), principio de dignidad humana (CADH,11) y su consiguiente prohibición de discriminaciones ante tales juicios valorativos personales. Esto resulta indicativo de la incompatibilidad sustancial entre pena y tratamiento ante la imposibilidad de escindir del tratamiento de las funciones manipulativas de la coacción y de control.-

                        “La crisis futura del poder punitivo pasa a hacer un problema de toda la comunidad y por ende la peor respuesta es respaldar la “cosmovisión judicial”,  y sus formas de endogamia que solo procuran un marco de ficción y autismo postulando relaciones del deber ser que solo admiten faltas soluciones ante tales emergencia. La búsqueda de una mayor concientización y por sobre todo la elaboración de modelos alternativos, son metas a un proceso de cambio que exige revertir las actuales condiciones irracionales de castigo”.   Debo dejar salvado que la negativa del Ministerio Publico Fiscal al pedido de los imputados de ser beneficiados con la solución alternativa del juicio de suspensión a prueba conforme al Art. 76 bis del C.P.    en razón de una política criminal que no ha sido acreditada en la audiencia de presentación, va a agudizar su problemática social por el rompimiento total de su entorno y que de ninguna manera permitirá su inserción posterior en el medio del que fue excluido, en consecuencia este no es el objetivo de la Ley 24.316 que modifica el Código Penal en su art. 76 bis.-

                        Obviamente, no debe pasarse por alto que el derecho penal no tiene por objeto el control de la sociedad ya que su función no es otra que restablecer el orden publico, velando por los bienes jurídicamente protegidos una vez que fueron quebrantados. Conforme al Decreto 297/2020, en el mismo y las decisiones administrativas del poder ejecutivo de la provincia de San Juan dictadas en su consecuencia, no fija distancias, tiempos ni cantidades, oportunidades en las que uno puede salir a abastecerse de estos elementos y/o servicios, menos aun con el certificado correspondiente que los habilite a  ello. En este párrafo quiero condensar que la negativa del Ministerio Público Fiscal, resulta infundada e ilegal, situación que violenta los derechos y garantías constitucionales, aun cuando se trate de justificar el dictado de la norma penal en blanco con el derecho a la salud publica.-  

                        El modelo constitucional establece limites a la política criminal de acuerdo a los principios de legalidad y certidumbre. Es un ejercicio racional y limitado basado en la dignidad humana y en el respeto a los elevados derechos fundamentales, la política criminal no debe ser expansiva y debe dejar espacio para la aplicación de otros tipos de política, que no debe hallarse asilado del resto de las políticas de estado, en razón de que su limite esta en el respeto a las garantías.             

                                    En el caso, los imputados cumplieron con los requisitos que señala la Ley, pero uno de los presupuestos que exige la Ley, es la proporcionalidad de la pena que al decir Marco Antonio Terragni, en su obra “Proporcionalidad de la pena” – Determinación legal e individualización judicial – Ed. Rubinzal – Culzoni, pág. 11 dijo “La acción castigar es la consecuencia de un proceso psicológico, y éste, como todos los de la misma índole, es tan vital como lo son los que llevan a que los seres humanos se nutran y reproduzcan.”, que es un poco “Identifica la contestación, que puede llamarse individual, de quien ha sido irritado contra quien  provocó su ira.”, pues el objeto del castigo “todo castigo puede llamarse  ejemplar  en cuanto contiene con el ejemplo a los que podrían tener la tentación de imitar al delincuente en sus estravíos (véase la Ley 5, Título 27, Partida 5). Éste es, en efecto uno de los principales objetos del castigo; y por ello no debe ejecutarse secretamente sino en público.”. – 

                        “La esencia, el meollo del eterno problema que  se debe enfrentar, consiste en la dificultad de lograr que en un Estado republicano, y por lo mismo liberal, se mantenga un equilibrio tal entre la infracción y el castigo de forma que éste tenga suficiente eficacia y que a la vez no exceda lo necesario; lo que transformaría la reacción social en venganza.”.; Dicho esto porque la venganza tiene naturaleza distinta a la del castigo, entendido como una respuesta social enmarcada por  reglas Jurídicas. Ulpiano sostenía que la pena es la venganza de un delito. Hoy no cabría tal equiparación, porque hace tiempo que ha caído en desuso la acepción de la palabra castellana venganza como castigo o pena.”..-    

                        Para “Para la pluralidad de seres humanos organizada bajo la estructura de un Estado republicano y democrático de Derecho, el aplicarla satisface  el anhelo de encontrar una compensación al daño que significa desequilibrar el statu  quo.”, El espíritu de venganza se hace manifiesto cada vez que un  grupo social se  siente amenazado y para  conjurar el peligro hace jugar su poder a fin de conseguir un aumento  en la represión: Exige penas más rigurosas, que se obstaculice la excarcelación, que se dificulte la obtención de  la libertad condicional, que se castigue especialmente la reincidencia y se adopten otras  medidas del mismo tipo. Quienes  así hacen valer su influencia no se detienen a sopesar los bienes jurídicos que están en juego de uno y otro lado. Propician, y a veces consiguen, un exceso  de castigo que va más allá de lo que consiente la justicia, y que sólo se explica por la primacía del deseo de venganza. No es un paliativo que  se trate de vindicta pública, pues detrás del Estado hay quienes usan el sistema penal para sus fines y hacen prevalecer el rencor sobre el olvido.”; “Por  todo ello sostengo: La pena fue, es y seguirá siendo en  esencia un mal retributivo que se traduce en la afectación de bienes jurídicos del condenado.”; “La imposición de pena tiene el sentido de una retribución, pero ello no quita que en el curso de su ejecución, y fundamentalmente respecto de la pena privativa de libertad, se persigan otros fines; entre ellos, la    resocialización.”, “Lo que sí es cierto es que la ley tiene que procurar una correcta proporción entre el mal del delito y el mal de la pena.”; “Además, la palabra  proporcionalidad denota interdicción de la arbitrariedad y resguardo de un tratamiento justo e igualitario, lo que supone protección para que se cumplan las  expectativas legítimas.”; “Entendida en sentido amplio la proporcionalidad constituye   una exigencia ineludible de cualquier tipo de intervención estatal restrictiva de derechos con la que se pretende tutelar los derechos fundamentales.”; “En síntesis:  Hay en marcha un  proceso al que se ha llamado “constitucionalización del Derecho”. Sobre él Cinciardo expresa: “Caben pocas dudas de que el neoconstitucionalismo -surgido al calor de las constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra   Mundial— ha hecho de cada constitución occidental una norma  jurídica en  sentido estricto, de los tribunales con jurisdicción constitucional órganos jurídico-políticos, y de los derechos humanos derechos fundamentales o constitucionales, de indiscutible  vigencia e importancia. En América Latina los comienzos de este proceso se dieron muchos arios antes que en Europa, como consecuencia de la influencia estadounidense. Con todo, la influencia europea se ha tornado evidente en los últimos arios, junto con el surgimiento de rasgos propios que se han ido dando   como resultado de las particularidades  de  la situación  latinoamericana (el estado de sitio, la emergencia económica, los derechos de los pueblos originarios, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los procesos de reforma  de los textos constitucionales, etc.).”

                        La sola decisión sin mas de no aplicar la probation, hacen pensar que con esta tesitura impuesta por MPF y adoptada por el A quo, no legalmente apoyadas y que por ello se hiciera eco de la jurisdicción siendo este ultimo parte de los tribunales de flagrancia, resulta a todas luces antojadizas. Como así también, todas las irregularidades materiales, procesales y de decoro entre otros, que quedaron plasmadas en las video grabaciones, que solicito sean tenidas como parte integrante de este planteo, y que de algún modo sirvan para ejemplificar lo que no debe realizarse en un juicio oral.

                        La propuesta fáctica de esta defensa, apoyada en principio de legalidad con argumentaciones establecidas en el código penal ( Art. 76 bis), reposa en una verdad real, ya que desde el comienzo del proceso y a pesar, como ya dijéramos, de las irregularidades advertidas en cada reposición, oposiciones y reservas realizadas en la jurisdicción(ver videos), nuestros defendidos estuvieron a derecho, colaboraron, fueron exhibidos públicamente a traves de canales abiertos y de youtube, se los expuso cual delincuentes ya condenados y a merced del escarnio publico, propio de l a actividad de los tribunales que flagrancia nos tiene acostumbrados.

                        No debemos olvidar que toda persona es inocente hasta el dictado de una sentencia justa y firme, basada en ley anterior al proceso. Los imputados fueron utilizados, entendemos, para manifestar el poder que se utiliza con la colaboración de la prensa, a fin de poner a consideración de la opinión publica las diferentes situaciones vividas durante el juicio que fuera transmitido, como e hecho de ausencias en el recinto de personas que debian estar presentes, previo justificar su ausencia; la necesidad de retirarse de algunas por cuidados de familiares, siendo esta ultima denegada; personas desmayadas, otras descompuestas, siendo necesaria la asistencia de salud Publica. La pregunta es, ¿Por qué tal nivel de exposición? No son condenados, se están defendiendo, se han arrepentido, quieren enmendarse, desean resocializarse. Es que la política criminal tan mentada y en lo único que se apoya el Juez, en base a la dogmática del MPF, ¿Pretenderá en un futuro llenar las cárceles de personas? Porque esto hay que mirarlo a futuro: son 48 personas que en caso de cometer una nueva falta (por error, imprudencia, negligencia, etc.) como la gran mayoría d los que hoy se encuentran detenidos en el servicio penitenciario, es allí donde terminarán. Sin mas.

                                    Conforme se advierte, de las consideraciones del fallo resulta que el sentenciante no ha valorado los elementos del Art. 76 bis en nuestros defendidos, conforme a la sana critica racional, y esta falta de valoración permite hoy una denegación de justicia en perjuicio del justiciable.

                                    No tiene razonamiento lógico ajustado a derecho y su conclusión esperamos sea conmovida por el tribunal de impugnación, lo que respetuosamente solicitamos por medio del presente.

                                    El deber de sancionar, según el sistema que propone Kelsen, es un concepto primitivo. Esto quiere decir que en forma directa e indirecta, sirve para definir los conceptos elementales de sanción: a) se trata de un acto coercitivo; b) tiene por objeto la privación de un bien; c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma valida y d) debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo.

                                    Con relación a la suspensión del proceso aprueba, indudablemente es un tipo de sanción para quien lo solicita, pero con el objeto de obtener la extinción de la acción penal, tal como lo dispone el Art. 76 ter del Código Penal bajo os siguiente recaudos: a) someterse a un control estatal por un tiempo considerable; b) cumplir con idénticas condiciones o pautas de conducta que aquellas que se les habrían impuesto en caso de haber sido condenado en forma condicional(Art. 27 bis del C.P); c) cumplir con la reparación o resarcimiento económico mediante un pago dinerario al presunto damnificado, respecto de un daño que se le atribuye sin ninguna certeza; d) abandonar en favor del estado, los bienes que supuestamente serian decomisados, en caso de haber sido efectivamente condenados.

                        Se puede verificar así, que la institución “probation” constituye una sanción en los términos penales, en tanto implica una enérgica respuesta estatal, que tiene una mirada integral del conflicto planteado y que además de la serie de obligaciones y deberes que se impone, tiene una especial consideración para con la presunta víctima.

                        Con relación a la imposición de sanciones, no debemos dejar de mencionar las “REGLAS DE TOKIO”, adoptadas por la Asamblea General de la Naciones Unidas en su Resolución 44/110 del 14/12/1990: con relación a lo que sostiene “…1.5: Los Estados miembro introducirán medidas no privativas de libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones y de esa manera reducir la aplicación de penas de prisión y racionalizar las policías de justicia penal, teniendo en cuenta los derechos humanos, la exigencia de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente…”

                        “…2.1: Las disposiciones pertinentes de las presentes Reglas se aplicaran a todas las personas sometidas a acusación, juicio o cumplimiento de una sentencia, en todas las fases de la administración de la justicia penal…(lo subrayado nos pertenece)”

                        En particular debe de ponerse de resalto que en el punto 8 de estas Reglas bajo el titulo “imposición de sanciones” son enumeradas en detalle las distintas “medidas no privativas de la libertad” que las autoridades judiciales deberán tener a disposición al momento de adoptar decisiones.

                        Así, dadas las características que reflejan las “Reglas de Tokio”, el estándar internacional que por vía de nuestra carta magna, según expresara la Corte Suprema en el caso “Verbisky” debería ser aplicada en nuestro país a todas las personas acusadas por la comisión de un delito y en todas las fases de la administración de justicia penal.

                        Bovino, Lopardo y Rosatti, en su obra “suspensión del procedimiento a prueba – Teoría y práctica” hacen también mención al contenido “Directrices sobre las funciones de los fiscales”, la “Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las victimas de delitos y abuso de poder “ y ” Los principios básicos sobre la función de los abogados”, entre otros, señalando que: “…todos estos instrumentos de manera consistentes delinean un programa político – criminal que reserva el uso de penas de encierro para los casos mas graves, a la vez incentiva medidas discriminalizadoras para los delitos de escasa o mediana gravedad…”

                        Cabe destacar que existe un límite en el poder del Ministerio Publico Fiscal, quien es parte en el proceso junto a la defensa técnica, con igualdad de armas, destacando que son los magistrados quienes siempre se reservan el control jurisdiccional en todo proceso y es por ello, que deben establecer si un hecho determinado encuadra en la legalidad del instituto solicitado por la defensa, realizando un debido control de legalidad objetiva y subjetiva, además de evaluar la razonabilidad, transparencia y logicidad de los fundamentos de los agentes fiscales para no prestar consentimiento, determinando los jueces si corresponde  otorgarlo o denegarlo.-

                        Asimismo, por todo lo expresado es que solicitamos la inaplicabilidad de los Art. 33, 47 y 433 del C.P.P., ya que no superan un control de constitucionalidad o convencionalidad, por ser contrarios al orden de leyes establecido en el Art. 31 de la Constitución Nacional, violatorios del principio de igualdad ante la ley contemplados en los Art. 16 y 24 de nuestra Constitución Nacional y Provincial respectivamente, además de violentar el debido proceso y el derecho de defensa en juicio reconocidos en el Art. 18 de la mencionada ley suprema nacional.-

                        Que al momento del hecho imputado la provincia ya no se encontraba en fase uno, sino que estábamos en fase tres del aislamiento, a pesar del aumento de infectados y fallecidos, estando habilitadas incluso las reuniones sociales en bares y restaurantes (cumpliendo protocolos establecidos), camino que se viene marcando hasta el día de la fecha en la que ya se habilitaron actividades deportivas y reuniones familiares en casas particulares de hasta 8 personas. Lo que nos marca que, las tendencias de las políticas sanitarias de las autoridades locales van en inversa dirección de la establecida por la fiscalía, y nos lleva a suponer con gran probabilidad de acierto, que en un futuro cercano el hecho imputado deje de ser una actividad prohibida y por lo tanto un ilícito, incluso a pesar de una muy probable permanencia de la pandemia que nos aqueja y del posible aumento de cifras estadísticas mencionadas.

                        Que tampoco nos parece un criterio razonable, el de algunos poderes públicos, que utilizando como justificación la pandemia Covid-19, intentando resguardar un aspecto de la salud, y con respaldo en la delegación legislativa al poder ejecutivo por razones de emergencia sanitaria, se violenten tantos otros derechos, garantías y libertades de jerarquía constitucional. Asimismo, no se estaría resguardando otros aspectos que también conforman el concepto salud, como lo es la salud psíquica y emocional.                     Que como ya se manifestó, el instituto de la suspensión de juicio a prueba, es una alternativa para la solución de conflictos que causa de extinción de la acción penal condicionada en el tiempo a la no comisión de un nuevo delito, a la reparación de los daños en la medida ofrecida y al cumplimiento de las reglas de conductas impuestas por el tribunal. Sus fundamentos radican en evitar la realización de la audiencia de debate, la estigmatización del imputado y descomprimir el sistema judicial, teniendo como principal objetivo la resocialización del imputado. Esta resocialización toma especial relevancia tratándose de imputados jóvenes con toda una vida por delante que en parte aportan a la sociedad con trabajo, se especializan en carreras universitarias, cuando no las dos cosas. Entiende esta defensa que una posible condena por un hecho ilícito de poca envergadura sería un prejuicio irreparable y totalmente desproporcional, lo que nos hace pensar que la política criminal alegada por el Ministerio Publico Fiscal, tiene en este caso particular la apariencia de una venganza.

                        Como corolario, el modelo constitucional establece límites a la política criminal, de acuerdo a los principios de legalidad y certidumbre. Es un ejercicio racional y limitado, basado en la dignidad humana y en el respeto a los derechos fundamentales.

                        La política criminal no debe ser expansiva y debe dejar espacio para la aplicación de otro tipo de políticas. O debe hallarse asilada del resto de las políticas de estado y su limite esta en el respeto a las garantías.              NULIDADES.-

                        Que en la audiencia de presentación esta parte se sintió disminuida y en desigualdad con respecto al Ministerio Publico Fiscal, percibiendo en audiencia una falta de imparcialidad e independencia por parte del Juez inferior, razón por la cual conforme lo establece el Art. 99 y 100 del C.P.P y con el fundamento establecido en el Art. 96 inc. 9 por violación aparente del Art. 9 de la mencionada ley ritual.

                        Que al pedido de recusación realizado por esta defensa, el magistrado se expidió considerándola subjetiva y carente de fundamento legal, considerando la actuación de la defensa como maliciosa y ofensiva para con el juez inferior, incluso imponiéndoseme una sanción (Dr. Idemi).

                        Cabe destacar que el fundamento no es subjetivo, ya que es una herramienta que otorga el Código de procedimiento ante una manifiesta falta de imparcialidad del magistrado detectada en audiencia, asimismo se ofreció como prueba de lo manifestado el video de la audiencia donde se puede apreciar una homogeneidad entre los agentes fiscales y el juez, llegando a confundirse sus participaciones en el presente proceso. –

                        Asimismo, debo mencionar que la recusación planteada no debe ser desestimada por el propio recusado, ya que resultaría totalmente carente de imparcialidad, al ser el mismo juez quien decide sobre los planteos formulados en su contra, y mucho menos sancionar al letrado que la plantea, por considerarlo una ofensa personal, cuando lo que se hizo fue simplemente utilizar un mecanismo que otorga la ley para resguardar el derecho de defensa en juicio y la imparcialidad e independencia de los jueces, por detectar o considerar que no se estaban resguardando los principios enunciados.-

                        Por ultimo, venimos a ratificar la impugnación planteada en audiencia de presentación, respecto que no se pudo llevar a cabo debidamente lo estipulado en el Art. 46 del C.P.C. que en su último párrafo establece lo siguiente: “En caso de oposición a la propuesta, el imputado o su defensa pueden acudir ante el superior del fiscal para su revisión.”

                        Esta defensa no consintió la participación del Fiscal Coordinador, Dr. Adrián Riveros, ya que no es el superior del Fiscal Dr. Iván Grassi, que participa activamente en el presente proceso, por tener ambos el mismo cargo y función de Fiscal Coordinador, por lo que se debería haber dirigido la consulta a algún Fiscal de cámara o al Fiscal General de la Corte según corresponda por lo dispuesto en la resolución 3996/20 del Ministerio Publico Fiscal con fecha del 17 de septiembre del 2020, fecha posterior al hecho imputado. –

                        PETITORIO.-

                        Es por lo expuesto que solicitamos al Tribunal de Impugnación:

1°) Tenga por interpuesto recurso de apelación e impugnación y por fundado los argumentos ocurridos oportunamente.-

2°) Nos tenga por presentado y tiempo y forma de ley.-

3) Por constituido domicilio legal y electrónico.-

4°) Se haga lugar en caso de una resolución  contraria a los intereses de esta defensa, a los recursos de casación por arbitrariedad e inaplicabilidad de la ley e inconstitucionalidad.

5°) Reserva de caso federal, Art. 14 Ley 48.-

6°) Reserva de recurrir a la comisión Internacional de Derechos Humanos.-            

                                                E S   J U S T I C I A .-


		

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